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朱树英老师答山西五建“创新发展·转型升级”主题培训学员问(二)【 发表时间:2019-03-10 20:49:50 浏览次数:1029打印
 

编者按

朱树英老师日前在集团公司举行的“创新发展·转型升级”主题培训授课中,由于时间关系,未能全部现场解决大家的提问。现将朱老师的答复意见分三期发布,为大家答疑解惑。







九、合同纠纷解释顺序:法律规定→交易习惯→合同约定?还是什么?

(一)朱老师答复:

先按合同约定(不违反法律强制性规定),如无合同约定则依据法律规定,如无法律规定则按交易习惯。

(二)法律依据

《合同法》

第六十一条 合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:

(一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。

(三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。

(四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。

(五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。

(六)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(2009年4月24日,法释〔2009〕5号)

第七条

下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”:

(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;

(二)当事人双方经常使用的习惯做法。

对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。

十、合同条款讲究对等,如果合同单方违约责任非常重,另一方违约没有约定,该合同是否有效?如何规避单方违约合同陷阱?

(一)朱老师答复:

合同有效。没有约定违约责任,根据《合同法》第107、111、112条同样应承担违约责任。如果对方违约金约定过高可以申请法院或仲裁机构减少。

(二)法律依据

《合同法》

第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十一条 质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的的性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

第一百一十二条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。

第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

十一、我单位承建的项目,关于工期违约金为1万元/天,合同约定施工许可证由施工单位办理,我单位依据合同办理了施工许可证,但由于甲方将桩基工程分包出去,我单位办理的施工许可证未包括该部分内容,甲方又重新在开工后半年才办理了施工许可证,我单位是否可以认为该工程实际开工日期为甲方办理施工许可证载明的日期?

(一)朱老师答复:

可以主张该工程实际开工日期为甲方办理施工许可证载明的日期,但是根据司法解释二规定,也应当以实际具备开工条件之日为开工日期。开工条件是符合合同约定的施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等。

(二)法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》

第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:

(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。

(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。

(三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。

该单位承包范围内的工程开工日期认定应以上述规定确定即以实际开工日期为准。

十二、招标文件中“工程量缺项、漏项不予调整”,而备案合同中“工程量缺项、漏项予以调整”,请问如何办理结算?

朱老师答复:工程量清单是否准确和完整,其责任应由提供工程量清单的发包人负责,承包人不应承担清单缺项、漏项带来的风险与损失。且备案合同效力大于招标文件,应按合同履行。

十三、投标清单中管理费、利润已让利,合同中的约定按正常取费,请问哪个效力大?

朱老师答复:合同效力大。

十四、项目已竣工,结算资料已提交甲方,甲方不进行验收,不进行结算,是否可以起诉?或有什么更好的办法?

(一)朱老师答复:

可以起诉,并按照司法解释(一)第14条确定实际竣工日期以及应付款时间。

(二)法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十四条

当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:

(一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;

(二) 承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

(三) 建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

十五、已中标项目因多种原因一直未开工,怎样处理较好?

朱老师答复:需要明确是发包人原因还是承包人原因导致未开工,依据合同中约定的相应违约条款承担违约责任。可以选择起诉或协商解决。本题可以参照第一题的答案。

十六、某一项目施工部分后,因甲方资金不到位,已停工撤场,是否可以索赔或起诉?

(一)朱老师答复:

可以。甲方资金不到位,属于发包人违约情形,可依据合同中发包人违约的相关条款采取相应措施,如解除合同、支付工程款、支付承包人因此增加的费用及合理利润、支付违约金等。

(二)法律依据

《合同法》

第一百零八条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

第一百零九条 当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第九条

发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:

(一) 未按约定支付工程价款的;

(二) 提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;

(三) 不履行合同约定的协助义务的。


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